Le groupe socialiste à l'Assemblée nationale vient de déposer une proposition de loi de réforme du conseil constitutionnel. Ce texte me laisse très insatisfait, car il s'agit d'un bricolage qui ne répond qu'imparfaitement à des problèmes bien réels, en laissent d'autres dans l'ombre, et pire, en crée !

Le gros problème du conseil constitutionnel est qu'il est devenu autre chose que ce pour quoi il avait été créé.

En 1958, le conseil constitutionnel est un instrument du pouvoir exécutif pour borner le pouvoir du Parlement et l'empêcher d'empiéter sur les compétences du gouvernement. Il servait aussi à exercer des pouvoirs de "discipline" autrefois entre les mains des assemblées, qui s'auto-régulaient et le faisaient très mal. C'est ainsi que le conseil constitutionnel est devenu juge de l'élection des députés, alors que cela relevait avant de l'assemblée elle-même (avec des invalidations absolument scandaleuses de députés poujadistes en 1956). Le conseil constitutionnel est aussi chargé, à ce moment là, de fixer les incompatibilités parlementaires, afin que, là encore, ce ne soit pas l'assemblée qui fixe elle-même les règles de discipline la concernant. Le rôle de veiller à la constitutionnalité des lois est très encadré, puisqu'aux yeux des rédacteurs de la constitution, le préambule, celui qui contient les déclarations de droits, est exclu du bloc de constitutionnalité.

En 1958, le conseil constitutionnel n'est donc qu'un simple régulateur des relations entre les pouvoirs, clairement programmé pour brider le Parlement, ce qu'il fait dès 1959, par un rabotage sévère du règlement de l'Assemblée nationale. Or, deux évènements vont faire basculer le conseil constitutionnel vers autre chose. En 1971, le conseil constitutionnel décide, de sa propre autorité, par ce qui est un sorte de putsch juridique, que le préambule de la constitution fait partie des normes constitutionnelles que la loi doit respecter, et notamment la déclaration des droits de l'homme de 1789. En 1974, Giscard permet à l'opposition de saisir le conseil constitutionnel, alors que jusqu'ici, seules 4 personnes pouvaient le faire, le président de la république, le premier ministre, le président de l'Assemblée et celui du Sénat. Tous à droite depuis 1958, sauf Gaston Monnerville, président du Sénat, qui est dans une semi-opposition depuis 1962. C'est dans cet intervalle que le conseil constitutionnel est devenue une cours constitutionnelle, mais sans que rien n'ai changé au niveau des structures, du mode de nomination et de fonctionnement, alors qu'il aurait fallu.

Le changement fondamental est dans le nouveau pouvoir d'interprétation qui a été donné au conseil constitutionnel. Alors qu'avant, il vérifiait juste que le Parlement était bien resté dans ses bornes, il doit maintenant juger de la conformité de la loi avec des principes généraux. Le préambule de la constitution est un texte "politique" et pas juridique, qui énonce des principes. Il faut donc, pour vérifier que la loi respecte effectivement ces principes, et doit donc faire une exégèse des principes. Une très abondante jurisprudence constitutionnelle s'est alors mise en place, complexe et parfois ésotérique, voire incompréhensible car le conseil constitutionnel a la très mauvaise habitude d'être laconique. L'avènement de la QPC, qui a fortement augmenté le volume du contentieux, a rendu la machine encore plus folle. Il a fallu gérer l'articulation entre le contrôle a priori, celui qui concerne les lois qui viennent juste d'être votées, et qui n'ont donc pas été appliquées, et le contrôle a postériori, qui concerne les lois déjà entrées en application (et qui n'avait pas fait l'objet d'un contrôle à la sortie) et sur lesquels les juges ordinaires avaient pris des décisions, fixé des jurisprudences. L'arrivée de la QPC a fait du conseil constitutionnel un acteur du procès pénal, ce qu'il n'était pas avant. Il est devenu de fait une juridiction au sens de la convention européenne des droits de l'homme, et doit donc respecter certains critères (impartialité notamment...). Enfin, il faut gérer la très complexe situation du double ordre juridique, l'articulation entre le droit européen issu de la CJUE et de la CEDH, avec le droit constitutionnel. Un justiciable ordinaire peut, sur un même texte, aller se plaindre à papa le droit européen, ou à maman le droit constitutionnel, et il faut que les parents s'accordent sur la réponse qu'ils donnent afin qu'il n'y ait pas trop d'incohérence et encore moins de dénis de justice. Bref, la machine est au bord de l'explosion technique, mais aussi politique.

Techniquement, l'exposé que je viens de faire doit suffire pour vous convaincre qu'il y a un problème. Mais le souci est également politique, car le conseil constitutionnel a clairement un problème de légitimité. Il n'a pas été créé pour être une cour constitutionnelle chargée de faire l'exégèse de la déclaration des droits de l'homme, et encore moins pour le faire comme elle le fait, de manière tordue et secrète. Certes, la jurisprudence constitutionnelle a une cohérence interne très forte et les revirements de jurisprudence sont rares. Mais elle est assez imprévisible et parfois difficile à analyser. Pour résumer, la conseil constitutionnel est comme un fleuve qui est sorti du lit qu'on avait tracé pour lui, et qui depuis, erre à travers la campagne à la recherche de la mer et ne la trouvant pas.

La proposition de loi socialiste n'est qu'une très pâle réponse au défi qui se pose et créé même davantage de problèmes qu'elle n'en règle.

Changer l'appellation de conseil constitutionnel en cour constitutionnelle ne permet pas de légitimer véritablement ce qu'est devenu le conseil constitutionnel. C'est au mieux une légitimation, 40 ans après, d'un coup d'Etat et une validation des décisions prises par le conseil constitutionnel, sans chercher le moins du monde à les modifier. C'est une véritable démission du politique et du constituant ! Aucune vision d'ensemble de ce que doit être la justice constitutionnelle, et pourtant, nous en avons, des exemples étrangers (la Cour suprême des USA, la cour constitutionnelle allemande...) et une abondante littérature juridique sur le sujet. Ériger le conseil constitutionnel en cour constitutionnelle est un bouleversement de l'équilibre des pouvoirs en France, car la reconnaissance officielle d'un état de fait, sa légitimation, va faire sauter des verrous et précipiter des évolutions qui jusqu'ici, étaient bloquées par cet absence de caractère officiel de l'état de fait. Un seul exemple, quelles relations désormais entre la cour constitutionnelle d'un coté, et le conseil d'Etat et la Cour de Cassation de l'autre ? Les deux dernières vont-elles passer sous la tutelle, voire être absorbées par la cour constitutionnelle ? La question se pose très clairement et la guerre des juridictions, qui a marqué l'arrivée de la QPC, va se rallumer et devenir une guerre à mort, la Cour de Cassation sentant bien qu'elle n'a plus sa place dans le nouvel équilibre, alors que le conseil d’État, même s'il perd son rôle de cassation en matière administrative, a toujours des compétences de conseil et de juge de première instance. Changer le nom n'est en rien une réforme anodine, et je doute que les socialistes s'en soient rendus compte...

Deuxième point qui pose lourdement problème, le mode de nomination. Virer les anciens présidents de la République, membres de droit, c'est une évidence pour tout le monde, mais c'est anecdotique. Le vrai sujet, c'est le mode de désignation et surtout, de savoir qui nomme. Le vrai problème, c'est la nomination à la discrétion des politiques, sans la moindre contrainte. Le fait qu'il faille désormais avoir un diplôme de droit ne changera rien à la politisation des nominations, cela restreint juste un peu le vivier dans lequel puiser. L'approbation au trois cinquièmes va donner un droit de veto à l'opposition, qui va s'en servir pour réclamer une part du gâteau, mais certainement pour "moraliser" le processus de nomination. S'il y a bien une mesure qui est catastrophique, c'est celle là. Que les membres de la cour suprême de France soient nommés par les dirigeants politiques du pays, après un marchandage entre majorité et opposition est un véritable scandale ! Ou alors on assume ouvertement, comme c'est le cas aux USA, que le cour constitutionnelle est un organe politisé, où les membres sont nommés sur critères idéologiques. On voit bien alors les problèmes que cela pose en termes de légitimité de l'institution, ce qui ne fait que renforcer les problèmes posés par le "péché originel" de 1971, qui n'est pas réglé par cette réforme.

Voici ce qu'il faut faire, et qui demande bien plus qu'une petite proposition de loi mal ficelée.

Dans un premier temps, avoir un vrai débat politique sur le choix du modèle : cour politique ou cour "judiciaire". Si on veut une cour "judiciaire", on donne un statut de magistrat du siège pour les membres de cette cour constitutionnelle, sous le contrôle disciplinaire du Conseil supérieur de la magistrature. Si on veut une cour politique, on met en place un processus de nomination transparent, qui évite absolument les copinages et les magouilles de coulisses, tout en acceptant, par avance, que les critères politiques et idéologiques seront essentiels dans le choix. Déjà, rien que ça, on va avoir du mal à trancher, tant la tension est grande entre l'image d'impartialité que l'on aimerait pour la cour constitutionnelle (que le conseil constitutionnel actuel se donne tant de mal à donner et à maintenir) et le refus, très ancré dans notre histoire, d'un gouvernement des juges.

Il faut aussi un important débat sur le corpus constitutionnel. Je ne vous ai pas parlé de la capacité, qui pose réellement question, du conseil constitutionnel à "découvrir" fort opportunément, des principes constitutionnels. Un cadrage est absolument nécessaire, afin de clore définitivement le périmètre de constitutionnalité. Cela pourrait demander à ce que l'on reviennent sur certaines décisions du conseil constitutionnel, notamment celles où il a dégagé des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République comme celui de l'indépendance des professeurs d'université. Cela peut aller loin, très loin, car si la base textuelle pure ne sera pas touchée, à cause de son caractère quasi "sacré", une validation politique de la jurisprudence constitutionnelle dégagée depuis 1971 me semble indispensable pour redonner une véritable légitimité aux décisions de la future cour constitutionnelle. Dans ce nouveau dispositif, la cour constitutionnelle est tenue de rendre des décisions argumentées. Qu'il puisse y avoir des opinions dissidentes n'est que la cerise sur la gâteau...

On réforme aussi clairement l'articulation entre contrôle a priori, à la sortie de la loi, qu'on limite aux questions de procédures, et on attribue l'ensemble du contentieux au fond au contrôle a posteriori, en réformant éventuellement la QPC. La division du conseil constitutionnel en chambre, c'est de la tambouille interne, ça n'a rien à faire dans la constitution. Le temps du contrôle a priori (dans le mois qui suit la saisine) et l'absence d'application de la loi (donc le caractère abstrait du contrôle) ne sont pas propice à un véritable contrôle de fond. Mieux vaut donc, si on maintient ce contrôle à la sortie, le réserver aux seules questions de procédures, ce qui est l'essence même du rôle du conseil constitutionnel. On concentre alors les griefs de fond au contrôle a postériori, où le conseil constitutionnel a 3 mois pour trancher, avec une loi déjà appliquée, ayant fait l'objet de nombreux commentaires de la doctrine et de décisions de jurisprudence. Le processus actuel, avec filtrage, permet d'éliminer les recours abusifs, et surtout, de trouver d'autres moyens que l'abrogation pour neutraliser les effets indésirables d'une loi.