Le conseil constitutionnel vient de se prononcer sur la loi hadopi 2. Il ne censure quasiment rien, mais pour autant, on ne peut pas dire qu'il valide franchement le dispositif.

Sur l'article 1 qui traite des agents de l'hadopi et de leurs pouvoirs, le conseil balaye (à juste titre) l'argument de l'atteinte au principe d'intelligibilité de la loi. Après cette mise en bouche, il refile le bébé aux juges judiciaires "en l'espèce, les autorités judiciaires compétentes apprécieront au cas par cas, comme il leur appartient de le faire, si un supplément d'enquête ou d'instruction est nécessaire ou si les éléments de preuve rassemblés par les fonctionnaires et agents chargés de fonctions de police judiciaire suffisent à établir la culpabilité de la personne mise en cause".

Sur l'argument de la rupture d'égalité qui serait causée par un traitement différencié pour les faits de contrefaçon commis par voie de communication en ligne, là encore, le conseil balaye la position des requérants à juste titre. Oui, les actes de contrefaçon par internet présentent suffisamment de caractéristiques propres et différentes des autres actes de contrefaçon pour qu'on puisse leur appliquer un traitement différent. Le conseil constitutionnel affirme aussi que le recours à la procédure simplifiée de l'ordonnance pénale pouvait se justifier par "l'ampleur des contrefaçons commises". Là dessus, pas grand chose à dire.

La seule censure concerne la possibilité de demander des dommages et intérêts dans le cadre même de l'ordonnance pénale, ce qui n'est pas actuellement possible. Le conseil ne censure pas le choix politique, mais la procédure. Il est de la compétence du législateur de définir l'ensemble des règles procédurales autour de cette nouvelle possibilité (comment présenter la demande, conditions de recevabilité, quelles possibilités pour le justiciable d'avoir communication et de pouvoir présenter sa défense...). Or, l'article de loi est succint et renvoie à un décret ce qui aurait du se trouver dans la loi.

C'est ensuite que le conseil se dérobe : "Considérant que l’article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, mais lui donne seulement compétence pour se prononcer sur la conformité à la Constitution des lois déférées à son examen". Traduction : "Je fixe la limite haute et je vois si ça dépasse. Ce qui se passe en dessous du radar ne me regarde pas. C'est aux politiques de décider de ce qui est juste ou pas. Si vous n'êtes pas content, prenez-vous en à vos élus, le conseil s'en lave les mains". On a connu le conseil constitutionnel plus audacieux quand ça l'arrangeait !

Sur le maintien de l'obligation de payer le service pendant le temps de la suspension, le conseil est vachard. Il y a un contrat, s'il ne peut pas être exécuté par la faute de l'abonné, tant pis pour lui. C'est une affaire de pur droit privé.

Concernant la possibilité technique ou non de suspendre, le conseil considère qu'il n'y a pas rupture d'égalité car cette impossibilité technique n'est pas structurellement définitive. Et derrière, il refile la patate chaude au juge. C'est lui qui verra si la peine de suspension de l'accès internet est possible ou pas dans le cas d'espèce qui lui est soumis. Après tout, ce n'est qu'une peine complémentaire, le juge n'est pas obligé de la prononcer. Il en serait sans doute allé différemment si la suspension de l'accès à internet avait été une peine à titre principal.

Le considérant 24 est aussi une belle dérobade qui me déçoit car on passe à coté d'un beau sujet :"Aucune règle ni aucun principe constitutionnel ne s’oppose à ce qu’une autorité administrative participe à la mise en oeuvre de l’exécution de la peine de suspension de l’accès à internet". Le conseil n'a tout simplement pas répondu à la vraie question qui est "dans quelle mesure une autorité administrative peut participer à la mise en oeuvre d'une décision de justice ?" Qu'est ce qui relève des pouvoirs du juge et de lui seul ? Qu'est ce qui peut être délégué à une autorité administrative ? C'est toute la question de l'indépendance de la justice qui est derrière, car à quoi cela sert-il d'avoir des juges indépendants s'ils sont dépouillés d'une partie de leurs compétences au profit d'autorités administratives (qui pour certaines n'ont d'indépendantes que le nom). A partir de quand considère-t-on que le transfert de compétence porte atteinte au principe constitutionnel de l'indépendance de la justice ?

Sur la négligence caractérisée, c'est le gouvernement, le Conseil d'Etat et les juges judiciaires qui se voient refiler la patate chaude : "il appartient au pouvoir règlementaire, dans l’exercice de la compétence qu’il tient de l’article 37 de la Constitution, et sous le contrôle des juridictions compétentes, d’en définir les éléments constitutifs". Un petit espoir quand, dans le considérant 29, puisque ce sera au juge "d'apprécier les situations de fait répondant à la négligence caractérisée". Les juges ne seront donc pas liés par ce que dira l'hadopi et par sa liste de logiciels de sécurisations agréés. Et il apparait difficile d'exiger d'un internaute non expert une obligation de résultat. Si c'est le juge qui détermine, sur la base d'une obligation de moyens, s'il y a eu ou non négligence caractérisée, je ne suis pas trop inquiet.

Je suis déçu par cette décision, mais en même temps, je comprend le conseil constitutionnel. Cela vaut-il la peine d'engager une crise politique grave avec le gouvernement sur ça ? La question se pose car finalement, il n'y a pas péril en la demeure. L'essentiel est maintenant entre les mains des juges judiciaires. C'est eux qui décideront, ou pas, d'utiliser la voie de l'ordonnance pénale. C'est eux et eux seuls qui décideront de ce qui est une preuve valable ou pas, c'est eux qui décideront, sans y être aucunement obligés, de prononcer ou pas la peine complémentaire de coupure de l'accès à internet.

Personnellement, je fais confiance aux juges judiciaires pour user avec tact, modération et à bon escient (c'est à dire jamais ou presque) l'arsenal bancal et mal fichu qui leur est fourni. Il y a plus inquiétant et dangereux comme loi et je préfère de loin que le conseil constitutionnel garde ses cartouches pour défendre l'indépendance de l'instruction. Il a déjà fait l'essentiel du boulot dans sa première décision en cassant la légitimité de l'hadopi et en érigeant l'accès à internet en principe constitutionnel. Il ne faut pas trop en demander, parfois, le mieux est l'ennemi du bien.